2019年6月19日下午，法律硕士学院师生交流系列活动之“蓟门法思法律硕士读书会”第二期活动在学院路校区新1号学生公寓C112举行，本期读书会的阅读书目为德国著名法学家萨维尼的著作《论立法与法学在当代的使命》，本期读书会由我院刘炫麟副教授发起，7位法律硕士同学参加。

刘炫麟副教授首先结合个人的学习和研究经历就本期的阅读书目进行了说明，师生间也进行了简单的自我介绍。之后与会同学逐一对《论立法与法学在当代的使命》进行报告与评议。

朱鹏昆同学介绍了该书的写作背景，指出该书是萨维尼为批判另一法学家蒂博的文章《论通用民法对德国的必要性》而作，萨维尼之所以反对在当时的情况下制定民法典，主要秉持以下四个理由：第一，蒂博的法典编纂观念是反历史的，根据这种观念制定出来的成文法是“无机的”；第二，制定法典的时代必须在洞识上超越此前的任何时代，而德国目前尚不具备这一条件；第三，只有经由更新的法学和成熟的“法学技术”德国才有能力编纂此等法典；第四，德语不具备编纂法典所需的语言精确性和严密性。

龚倩同学认为，在萨维尼看来，法律同语言一样，是 “民族精神” 的产物。法律的发展像语言一样是有机连续的，是和民族共存亡的，是一种自然而然的非人为的过程。另外，立法这一行为的实施，会对法的特定部分产生影响，而国家理性对其影响最大。法律的施行要求精确地界定其域限，而制定好的规则便无法为人们的行为提供明晰的指引。因此，在此基础之上，法典即为 “对于全部现有法律的宣示，而具有由国家赋予的排他性效力” 的文件，正因为排他性效力的存在，萨维尼才会谨慎地对待法典的制定。

杨子涵同学指出，我国曾经就是否应该制定民法典以及制定一部什么样的民法典展开争论，与当时的德国有一定的共同之处。中国的法学家们虽然也就民法典的制定展开了讨论，但是主要针对的具体法律规定，而并没有在立法特色和技术等方面展开更多的深入讨论，相较德国是一种遗憾。纵观各国民法典的制定，法学家均扮演了重要角色，反观当代中国的法学家在法典制定过程中的作用与德国相比还有很大的距离的。萨维尼认为最为重要的应该发挥法学家在以下两个方面的作用：一是在立法过程中的作用；二是在规范权力、保护权利方面的作用。

李双双同学认为，作为对蒂博观点的回应，萨维尼首先在导论部分论述法律制定的两种形式，从正面肯定法典的益处。对于“实在法的起源”以发问的形式层层论述法律如同语言，源于民族历史，存在于民族意识。关于“制定法规定与法律汇编”，萨维尼论述了立法的意义，她认为这再次表明萨维尼并不反对法典制定。她认为“三部新法典”这一章可以窥视出萨维尼作为一位大家的学问深度，其对于《法国民法典》部分肯定的同时一阵见血地剖析其沦为“补充性辅助规则”，对《普鲁士民法典》可以成为德国不适合于当下立法典的最好例证以及对《奥地利民法典》在法律概念于法律关系未清晰准确界定的前提下匆匆立法的弊端的批评，可见一斑。

刘娇同学从该书的反面提出了新的观点，令大家耳目一新。她指出该书既是论战之作，我们便应该关注论战另一方的观点方能对是否需要及在何时编撰一部民法典有更为全面的认识。蒂博提出“一部以德意志人的力量融会德意志精神制定的简单明了之国族法典，能够使每一个人哪怕只有中等资质的人接近和了解它的全部内容，能够使法官获得处理任何案件的当前有效的法律。”此外，法典之作用还在于法教育的便捷，法研究的精准，法观念的培养等方面。其中最为重要的是“有助于产生共同的习俗和习惯，促进民族统一。” 我国民法典计划将在2020年出台，在这一时代背景下，讨论我们需要一部怎样的民法典，怎样达成这一宏伟目标，或许更有意义。

袁璟同学分享了他的见解。他认为，萨维尼在本书中的思想可以概括为——法学就像语言一样，是民族精神长期历史发展的体现，每个民族有其特性，该特性随着民族的兴旺而兴旺，随着民族的消亡而消亡——这样一段话。萨维尼反对制定统一的法典。他还指出萨维尼关于历史对法学发展产生作用的诸多观点其大多赞成，但是认为应该加入经济学中常用的田野调查，将所采集的数据输入经济学模型分析，再得出结论，而非简单的从文献或者是简单的通过一次高级别法学会议汇总大家的观点就得出某个结论。

夏曼同学指出，萨维尼强调用历史的眼光看待法律的发展，认为民族精神对国家立法有重要影响。基于此，萨维尼主张立法活动应当在完成了对“民族精神”和“民族共识”的提炼与理解的基础上展开，而非听任立法者的专断意志。对国家、民族的历史传统与民族精神有宏观的把握与体认对法典的连续性和稳定性至关重要。其次，这样的考量有利于形成、保留各国不同的法律特色，展现世界法律体系的多样性。最后，从法律实施和法律信仰的角度看，一套考量民族精神和传统的法律体系能减少司法实践的障碍。法律的顺利实施一方面依靠国家强制力，另一方面依赖人们对它的尊敬和信仰。

报告和评议环节结束后，刘炫麟副教授做了总结发言。他指出我们当前的一些著作似乎对萨维尼的观点存在误读，因为从萨维尼的核心思想的来看，其实际上是反对制定民法典的，而不是主张延缓制定民法典。书中之所以主张德国当时并不具备制定一部民法典的条件，实乃反对帝博教授的一种论证思路或者策略。因为帝博教授的设想是在三四年时间内，仿照法国民法典并经由举国一致的努力，为德国制定一部综合性的大典，藉由法制的统一，最终达成德国国家的统一。为了达到这一目标，设立一个包括实务界人士和法学家们所共同组成的委员会来从事这项工作最为妥当。我国曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后4次启动民法典制定工作，但皆未能功。2014年10月20日，中国共产党十八届四中全会在北京召开，首次以全会的形式专题研究部署全面推进依法治国，并审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。该决定明确指出要“编纂民法典”，这为我国民法典编纂再一次提供了宝贵契机。民法典由总则编和各分编组成，其中分编包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。根据立法工作的总体部署，民法典的编纂工作分为两个步骤：一是编纂民法典的总则编，即制定《民法总则》；二是编纂民法典各分编，拟于2018年整体提请全国人大常委会审议，争取于2020年形成统一的民法典。对此，我们应当充分吸收之前的民事单行法以及相关司法解释的规定，以使得我们制定出的民法典契合社会生活的需要，具有强大的生命力。当然，民法典的形式理性也是需要的。

在萨维尼看来，习惯具有自身的历史基础，是民法的重要渊源。在法律上，我们一般将习惯界定为不同阶级或者群体所普遍遵守的生活习惯、交易习惯或者行为模式。习惯要成为民法渊源，其应当具有长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性，且不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。换言之，在我国，习惯作为民法渊源实际上是受到限制的，只有经过国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。我国《合同法》《物权法》《民法总则》等均有不同程度的体现。例如，1999年《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2007年《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。2017年《民法总则》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。对于习惯成为民法典的渊源之一，我们应当充分的调研和梳理，这是一个国家非常宝贵的财富，也是一种科学的态度。

民法典的优势是不言而喻的，不仅有助于法律规范的统一，也有利于法学人才的教育，还有利于法官寻找法律依据的相对集中。但是制定一部科学的、高水平的民法典绝非易事，需要全社会的积极参与。当前，民法典中涉及多项卫生法的内容需要进一步深入研究，例如生前预嘱、器官移植、安乐死、个人信息保护、安乐死等问题。在读书后的最后，刘炫麟老师勉励大家多读书，读好书，既要脚踏实地，也要时常仰望星空。