理论与实务的碰撞总能碰发出真理的火花。2018年4月26日，这个为激励和保护创新而设立的日子——世界知识产权保护日，中国政法大学法律硕士学院邀请了理论与实务界的专家在学院路综合科研楼B209举办了一场精彩的午间沙龙——网络游戏直播中涉及的知识产权法律问题。

本次沙龙活动由法律硕士学院副教授陶乾主持，活动伊始，陶老师首先介绍了本次论坛的嘉宾：北京市第一中级人民法院法官网络游戏产业爱好者孙磊、北京海淀区人民法院知识产权庭法官张璇、中国政法大学民商经济法学院知识产权法副教授陈健、郑璇玉以及与谈嘉宾刘智慧教授、石亚淙博士等。

本次论坛由网络游戏问题研究爱好者孙磊法官首先发言。孙磊法官于2018年出版独著《电子游戏司法保护研究》，2017年出版了与曹丽萍法官的合著《网络游戏知识产权司法保护》。孙法官先是对整个法律圈都在关注的网易诉YY直播网游游戏侵犯著作权案进行了简短的点评，然后独辟蹊径从产业的角度出发对网络游戏直播问题作了一个全面的解读。他从网络游戏直播的历史到网络游戏直播的玩法再到网络游戏直播的特点一一进行了抽丝剥茧般的阐释。他认为，讨论游戏直播画面的法律问题，需要明确，不同的游戏类型和不同的直播模式，类型模式不同，可能法律结果各异。另外，他还对网络游戏直播产业与电子竞技的关系进行了阐述，他认为电子竞技赛事分为两种，一种是常规意义上的大型现场赛事，另一种是由直播平台自己组织的小型赛事。由于后者是实现粉丝与现场直接互动的最佳的渠道，所以成为了传播的主要手段。最后，对于网络游戏直播画面，孙法官认为其掺杂了很多要素，不仅仅是单纯的游戏画面。孙磊法官的讲解为后续法律问题的讨论奠定了坚实基础。

陶乾老师接着分享了目前网络游戏直播涉及的著作权侵权的分析思路。就一款普通的网络游戏而言，在游戏玩家玩游戏的过程中，生成了画面。直播平台通过录屏等技术使得玩家在平台上同步直播游戏画面，玩家可以以语言和文字的方式与粉丝互动。玩家的语言表达如果满足独创性构成口述作品自无异议，问题是玩家玩游戏形成的连续图像是否构成作品以及何种类型的作品，该连续图像与游戏软件作品的关联。如果该连续图像构成作品，那么这个作品是哪个主体的独创性的智力表达？即著作权人是游戏开发商、运营商还是玩家。如果著作权属于玩家，那么该作品是否是未经游戏软件著作权人的同意的演绎作品？该作品对于可构成美术作品的游戏元素的包含是否属于软件著作权人的默示许可？如果著作权属于游戏开发商，那么玩家同步直播该游戏画面，是否构成侵权以及侵犯了什么权---比如，直播过程中在服务器中存储而涉及了复制行为；直播本身是否可以被认为是对类电作品的放映，还是说，将这种行为放入侵犯著作权人的其他权利。此外，在著作权属于游戏开发商的情形下，各玩家的贡献可否使其获得表演者权?不管画面著作权人属于谁，都不可逃避的需要进一步分析，玩家的演绎或直播行为是否属于合理使用，如果不属于，那么玩家构成直接侵权，接下来的问题就是直播平台的共同侵权责任如何认定。在不构成著作权侵权的情况下，进一步讨论可否基于反不正当竞争法第二条认定直播平台构成不正当竞争。陶老师认为，对上述问题的讨论因个案而有差异，必须就不同游戏的特征和设置展开个案分析。此外，还要分析游戏与玩家之间的玩家守则、玩家与直播平台之间的用户协议和分成模式等。

海淀法院知识审判庭法官张璇结合审判实务，从网络游戏直播涉及主体、常见诉讼类型以及其中法律适用难点三个方面系统介绍了网络游戏直播中涉及的知识产权法律问题。一是网络游戏直播涉及的主体，该种法律纠纷主要存在网络游戏开发者、网络游戏直播平台以及玩家三者之间。二是常见的诉讼类型，主要有网络游戏开发运营者和直播平台之间发生的著作权纠纷或不正当竞争纠纷，以及直播平台与直播平台、职业主播之间发生的不正当竞争纠纷两类。三是着重介绍了网络游戏直播中涉及的法律难点，针对著作权纠纷中，网络游戏直播画面是否构成作品、在网络游戏直播画面构成作品情况下应当以何种形式对其进行保护、网络游戏直播画面构成类电作品情况下的权利归属、直播平台使用网络游戏直播画面侵害了权利人何种权项等争议问题进行详细介绍；针对不正当竞争纠纷，网络游戏规则除可以适用反法保护之外，如游戏规则中有一系列表达形式并构成独创性表达，在排除公有领域素材情况下，游戏规则也可以构成著作权法保护的对象。

针对本议题，中国政法大学民商经济法学院陈健老师也表明了自己的观点。首先，他认为电子游戏被归类于类似电影摄制的方法创作的作品去是值得商榷的。网络游戏直播中的电子画面与动画作品不同，游戏运行过程呈现的连续画面是玩家发挥自己的创造力调动各方面的元素形成的，不再是游戏开发者开发出来的单独的游戏元素的呈现。电子游戏作为以单纯计算机语言创作的成果，受到著作权法保护，没有问题。但电子游戏在外在表现形式上与动画作品不同。动画作品是一个完整的作品，而电子游戏的制作者仅仅制作了电子游戏中的各种元素，在电子游戏操作起来之后，是由玩家进行任意组合操作，形成的电子游戏画面并不受到电子游戏制作者的控制。电子游戏的制作者并没有制作完整的动画作品，因此将之归类于类电影作品，是有问题的。电子游戏的直播行为也并没有侵犯电子游戏制作者作为计算机语言书写的作品的著作权。玩家如果违反电子游戏的许可，而外传或直播电子游戏画面，这是玩家对电子游戏许可使用合同的违约问题，电子游戏制作者应当起诉玩家。电子游戏制作者通过许可协议，限制玩家的外传和直播行为是否合理，也应当加以探讨。此外，知识产权保护的是智力劳动，那么在这个过程中玩家等其他人付出的智力劳动要不要保护？再者，他认为网络游戏直播是可以构成合理使用的，电子游戏的欣赏和学习，有两种情况，一种是个人之间的交流，一种是将游戏画面拍摄下来之后上网传播，供更多的人欣赏学习，不管什么样的行为，电子游戏直播都是在网络环境下的个人学习、研究和欣赏，属于的个人合理使用，这是一种彼此之间学习交流的方式。如果电子游戏直播制作者在直播过程中插播一些广告，影响和损害了网易游戏的信誉，这属于不正当竞争行为，可以通过反不正当竞争法中的损害商誉加以处理。电子游戏直播制作者只不过是将玩家的游戏画面进行了录制，录制是一种人人都可以作的行为，而且在录制过程中也付出了一些智力劳动，使得录制效果更优良，但不管怎么说这都属于录制者权，电子游戏直播制作者应当享有录制者权。至于其录制的权利来源是否合法，是否违约，则只能通过电子游戏制作者与玩家的许可合同加以判断。最后，法院判决影响至大，不能因法院的判决影响电子游戏直播这一产业，目前这一产业红红火火，法院的判决不能影响和损害这一产业，不能单纯以所谓类电影作品的简单判断而损害产业发展。

针对陈健老师的观点，孙法官和张法官分别进行了回应。孙磊法官认为用类电的方式去保护网络游戏的确是有待商榷的，他说电影确实与游戏不同，游戏具有交互式的特点，用类电的方式去保护网络游戏是现阶段客观情况下相对较好的一种选择，也是与国际接轨的现实做法，以后随着社会的发展可能会有所改变。张璇法官认为，并不是所有网络游戏都构成类电作品，只有在网络游戏符合类电作品的构成要件情况下才应当适用类电作品对其进行保护；针对网络游戏直播是否构成合理使用的问题，张法官认为，运用比较法理论分析需有相同的语境，除市场是否构成重合等，还要考虑不认定合理使用是否会不恰当地提高市场交易成本等因素。

论坛在幽默诙谐的气氛下进行，各位专家学者与谈嘉宾各抒己见，极具启发意义。中国政法大学民商经济法学院副教授郑璇玉老师指出，就某类竞技型电子游戏而言，电子游戏是个制定规则、而不控制结果的产品，后台可以控制某阶段过关的人数以及预期实现的结果，但是这都与类电影作品的固定结果不同，这种多人参与的对于结果的追求和实现都体现了电子游戏产品的功能性。第二，传统意义上的创作是由思想借助于手段而形成表达。而目前对于玩电子游戏过程中生成的连续画面，技术手段不再仅仅是表达的工具，而是表达的一个不可分割的部分，即手段与表达发生了混同。单纯地希望以传统的著作权法理论去从表达中剥离技术手段的做法是与新技术的发展相悖离的。

在场的听众意犹未尽，积极踊跃的提问发言，各位专家学者对同学们的问题进行了解答。最后，掌声响起，中国政法大学法律硕士学院午间系列沙龙第六期活动圆满落下帷幕。虽然论坛结束了，但是思考的脚步不能停，期待各位专家学者同学们的下次相聚，这里允许各抒己见、欢迎唇枪舌战。